Sagen kort fortalt
I juni 2024 tog Konkurrensverket i Sverige stilling til tilbudsgiveres gratis adgang til udbudsmateriale, der indeholder henvisninger til standarder.
Konkurrensverket vurderer i deres udtalelse, at udbudsmateriale, som indeholder henvisninger til bilag eller andre referencedokumenter, som udgør en del af udbudsgrundlaget, og som ikke kan tilgås gratis, er i strid med kravet om ”fri, direkt, fullständig och kostnadsfri” adgang til udbudsmateriale, jf. kap 10 §7 i den svenske udbudslov ”Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)”. Bestemmelsen i den svenske udbudslov svarer til § 132, stk. 1 i den danske udbudslov, og begge bestemmelser implementerer udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1,1. og 2. afsnit.
Problemstillingen
Udtalelsen er interessant, fordi udbudsmaterialer ofte indeholder tekniske specifikationer, hvor der henvises standarder f.eks. ISO-standarder eller europæiske normer med tilføjelsen ”eller tilsvarende” bagefter.
De fleste standarder er kun tilgængelige mod betaling, og derfor har Konkurransverket på den ene side en pointe i, at tilbudsgiver ikke har fri adgang til det fulde udbudsmateriale/-grundlag. På den anden side kan en ordregiver ikke vedlægge standarderne til udbudsmaterialet, da de derved vil krænke standardiseringsorganets immaterielle rettigheder.
Udbudsdirektivets bilag VII definerer en standard som en teknisk specifikation, som er vedtaget af et anerkendt standardiseringsorgan til gentagen eller konstant anvendelse, hvis overholdelse ikke er obligatorisk, og er enten en international, europæisk eller national standard, og som er offentligt tilgængelig.
Fordelen ved at anvende standarder i kravspecificeringen er, at man sikrer en bredt anerkendt løsningsmetode i stedet for, at den enkelte ordregiver i det enkelte medlemsland definerer sin egen måde at løse et ensartet problem. Dette gør det nemmere for virksomheder at byde på opgaver på tværs af landegrænser. Hvis en tilbudsgiver kender de gængse standarder inden for sin branche, så vil en henvisning hertil være lettere for tilbudsgiverne at forholde sig til frem for specifikke krav.
Ulempen er til gengæld, at hvis standarden ikke er gratis, kan dette give en ekstraomkostning for tilbudsgiverne – og hvis der er henvist til flere standarder, kan det beløbe sig til en betragtelig sum for tilbudsgiverne – en sum som de kan være nødt til at lægge for blot at vurdere om deres løsning er relevant i forhold til kravene. Det kan også virke konkurrencebegrænsende, især SMV’er kan blive afskrækket fra at byde, da omkostningerne ved køb af standarder kan være uforholdsmæssigt høje i forhold til større virksomheder, der muligvis allerede har adgang til de nødvendige standarder.
Problemstillingen gør sig på samme vis gældende for kommercielle vilkår. For eksempel udsteder organisationer som FIDIC (international sammenslutning af rådgivende ingeniører) gennemarbejdede kontraktparadigmer, som anvendes udbredt i internationale entrepriseprojekter. Disse standardkontrakter kan ligesom standarder alene rekvireres mod betaling og kan grundet immaterielle rettigheder hverken vedlægges eller linkes til vederlagsfrit.
Cloverleafs bemærkninger
I Cloverleaf synes vi, at det er en ganske interessant problemstilling, Konkurrensverkets udtalelse rejser.
Tilbudsgiver vil altid have transaktionsomkostninger ved at afgive tilbud og afhængig af udbuddets kompleksitet kan disse transaktionsomkostninger være betragtelige, ligesom ordregiver har transaktionsomkostninger ved at udbyde. Kan man betragte køb af standarder som en transaktionsomkostning på linje med at sikre andre forudsætninger for at kunne byde?
Vi mener, at ordregivere skal passe på ikke blindt at henvise til standarder. Omvendt må ordregiver kunne antage, at tilbudsgiverne har adgang til de standarder, der typisk anvendes i en branche. Man kan med fordel sikre afklaring gennem dialog f.eks. markedsdialog, mens udbudsmaterialet forberedes.
Anvendelse af standarder god mening for alle parter og der er stor forskel på om man henviser til en i branchen anerkendt teknisk standard for fx rørtyper eller en relativt ukendt standard for fx samarbejdsform. Hvis man henviser til standard kontrakter bør man være særligt opmærksom på, hvordan tilbudsgiver får adgang til disse centrale vilkår for tilbudsgivningen og udførelsen.
Harmoniserede standarder skal være offentlig tilgængelige jf. dom sag C-588/21 P. Disse standarder må en ordregiver derfor kunne henvise til uden nogen problemer, såfremt udbudslovens øvrige bestemmelser for standarder overholdes. Hos DS er der virtuelt læserum https://www.ds.dk/en/our-services/read-only-portal for 86 harmoniserede standarder
Link til udtalelsen: Konkurrensverkets ställningstagande 2024:1. Om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument, dnr 232/2024